MS EULA

http://www.eff.org/IP/UCITA_UCC2B//spitzer-v-network-assic.pdf
Решение довольно узкое.

Re:

Да как-то не заметил. Прокурор получил все, что просил. Мог бы просить и больше. И видимо, в следующий раз будет.

Но это неважно на самом деле, речь не о создании прецендента. Просто мне понравилась сама постановка вопроса. Казалось бы очевидная, а вот, не приходило в голову. Что вкладывание в копию программы текстов с не соответствующими закону претензиями есть, легально, такой же обман покупателя, как и продажа подкрашенного спиртового раствора под видом коньяка, например.

Re:

Дело в том, что в этом случае судья признал, что они врали в тексте контракта, употребляя слова "правила и регуляции" как будто такие правила и регуляции (вне контракта) есть. Плюс они в самой лицензии писали, что она представляет соглашение целиком, а потом написали письмо, которое содержало претензии вне лицензии (а именно претензии на основе текста на дискетках). И прокурор их обвинял только на основе мухлевания и вранья покупателю.

Суд ничего не сказал о том, что было бы если бы запрет на тестирование был бы включен в сам текст лицензии как часть контракта (что, собственно говоря, ответчики скорее всего и хотели, да их лоеры облажались).

Другими словами, суд никак не коснулся соблюдаемости контракта ("открывая этот пакет, Вы обязуетесь каждый вторник ударять себя молотком по голове 4 раза"), а лишь дал им затрещину за попытку втянуть в контракт то что в контракте отсутствовало.

Re:

Не совсем так.

Точнее совсем не так.

Слова "врать в тексте контракта" бессмысленны по определению, ибо контракт - это не изложение фактов, а выражение намерений договаривающихся сторон. И решение это, как я понимаю, существеннейшим образом завязано на то как раз, что этот "license agreement" заведомо не является юридически значимым контрактом (почему не является - сами как-нибудь разберетесь. Литературы на эту тему полно). Поскольку в противном случае вопрос о наличии|отстутствии rules and regulations вообще не стоит - в одной юрисдикции их нету а в другой (гипотетической) могут и быть, и почти любой закон весьма либерально относится к попыткам предусмотреть различные случаи.

Далее, конечно, стороны пользовались весьма забавными формулировками, но, все же, в число "rules and regulations" прокурор включал </b>любые юридические основания, по которым такое требование могло бы иметь силу. Не исключая и контрактное право. Причем специально это подчеркивает. "Petitioner argued that the use of words "Rules and regulations" in the Restrictive Clause is designed to mislead consumers by leading them to believe that some rules and regulations outside exist under state or federal law prohibiting consumers from publishing reviews and the results of benchmark tests. Petitioner also mantain that the language is deceptive because it may mislead consumers to believe that such clause is enforceable under lease agreement, when in fact it is not enforceable under the terms of the lease. Petitioner argues that as a result consumers may be deceived into abandoning their rights to publish reviews and results of benchmark tests.". А то, на что Вы ссылаетесь есть лишь побочный спор по поводу воспомогательного аргумента.

Re:

В контракте вполне может содержаться ложь, так как контракт опирается на факты.

Я не слышал про закон или решение суда, где написано, что в США license agreement заведомо не является юридически значимым контрактом.

Ответчики не смогли указать ни на одну юрисдикцию, где то и се было бы запрещено законами.

Но это мелочи. А теперь приступим к переводу.

Petitioner argued that the use of words "Rules and regulations" in the Restrictive Clause is designed to mislead consumers by leading them to believe that some rules and regulations outside exist under state or federal law prohibiting consumers from publishing reviews and the results of benchmark tests.

Истец говорит, что использование слов rules and regulations предназначено для обмана покупателей, так как покупатели могут подумать, что какие-то rules and regulations, запрещающие то и это, имеются в штатных или федеральных законах.

Petitioner also mantain that the language is deceptive because it may mislead consumers to believe that such clause is enforceable under lease agreement, when in fact it is not enforceable under the terms of the lease.

Истец также говорит, что эти слова (о rules and regulations) -- обман, так как покупатели могут подумать, что это условие (не делать то и это) можно заставить соблюдать по лицензии, в то время, как это не так (а это не так, потому что этих условий в лицензии нет и потому что в лицензии написано, что ее нельзя изменять просто писанием на дискетке или на сайте).

Petitioner argues that as a result consumers may be deceived into abandoning their rights to publish reviews and results of benchmark tests.

Истец говорит, что таким образом покупатели обманным образом откажутся от своих прав делать то и это.

Обратим внимание, что суд нигде не говорит, что покупатели не могут добровольным образом отказаться от своих прав на то и это или что содержимое самой лицензии ме является добровольным контрактом.

Re:

Про то, прочему shrink-wrap и click-throw "license agreements" не являются (во всяком случае, как таковые, без выполнения существенных дополнительных условий) юридически значимыми договорами, я даже собирал как-то подборку ссылок. См на

http://www.libertarium.ru/libertarium/shrink-wrap

Из решений судов, обратите внимание, в частности, на дело SoftMan v. Adobe (или наоборот)

http://cryptome.org/softman-v-adobe.htm

там же и подборка ссылок на предшествующие судебные решения по этому вопросу, начиная со знаменитых дел Step-Saver v. Wise и Feist Publications v. Rural Telephone Service.

То, что это не договора, и юридической силы у них ноль - хорошо известно, это давно уже вообще не вопрос. Доктрина исчерпания прав явным образом запрещает фокусы подобного рода. Вопрос в том только, как за подобное "лицензиеписательство" давать по рукам. Здесь прокурору удалось удачно задокументировать случай, когда это писательство привело к причинению доказуемого ущерба, но это возможно, конечно, далеко не всегда.

Спорить с Вами по поводу перевода, то есть противопоставлять Вашим знаниям американского языка, терминологии и обычаев свои малые знания в этой области я не буду. Просто замечу, что ваше толкования явным образом противоречит толкованию многих других заведомых носителей языка и терминологии (см. гугль). Равно как и дальнейшему текст решения, где снова говорится, что предметом преследования является содержание этой клаузы, а вовсе не ее положение в коробке ("Hovever, it appears that certain new products made by respondent contain restrictive language prohibiting publication of benchmark test results similar to that in the Restrictive Clause. Petitioner submits a copy of a license agreement printed in September 2001, which contains a clause, which restricts publication of benchmark test results."), и собственно судебный приказ, где NA приказано исключить из поставки своих продуктов определенные выражения и утверждения вообще.

Сколь я понимаю, ваша ошибка в том, что вы априори предполагаете, что в деле присутствуют какие-то иные договора, кроме банальной купли-продажи (хотя из самого решения это никоим образом не следует, в тексте неоднократно упоминается именно "sale") и из этого строите свою интерпретацию, которая, что неудивительно, оказывается весьма своеобразна и далека от общепринятой.

Часть первая

Сразу замечу что в любом контракте могут быть недействительные обороты или сам контракт может быть недействительным в силу его содержания (например продажа органов в США). Но мы говорим о license agreement как классе.

Вы перечислили три дела. Ни в одном из них не говорится и ни из одного из них не слеует, что в США license agreement заведомо не является юридически значимым контрактом.
Я коротко опишу каждое из них, а если Вы захотите остановиться на одном из них подробнее, скажите на каком.

Step-Saver Data Systems Inc. v. Wyse Technology, 939 F.2d 91 (1991 3d Cir.).
Это очень известное дело. Во время покупки у изготовителя коммерческим покупателем был заключен один контракт, к товару был приложен другой контракт. Победил первый контракт. Причем к сторонам была применима статья применимая только к коммерческим покупателям и продавцам. Как охарактеризовал его судья Истербрук: "the parties exchange incompatible forms and a court must decide which prevails" (ProCD, Inc. v. Zeidenberg, 1996 7th Cir.). Или процитирую судью из приведенного Вами дела Softman Products Co. v. Adobe Systems: "In Step-Saver, the Third Circuit found that the terms of a contract were formed when the parties shipped, received and paid for the product. Therefore, the software shrinkwrap agreement constituted additional terms to the contract, and under Uniform Commercial Code § 2-207 (governing commercial counter-offers), these terms were invalid without express assent by the purchasex."

Softman Products Co. v. Adobe Systems
Я это дело читаю в первый раз.
Сначала процитирую ключевую фразу из этого решения:
"The Court finds it unnecessary to reach the question of the general validity of shrinkwrap licenses at this stage because the Court has determined that SoftMan is not bound by the EULA because there was no assent to its terms."
Истец перепродавал (не копируя) софт ответчика. There is no direct contractual relationship between Adobe and SoftMan. При установке этого софта программа высвечивала какие–то условия. (The EULA is electronically recorded on the computer disk and customers are asked to agree to its terms when they attempt to install the software.) Но истец сам софт не устанавливал. (It is undisputed that SoftMan has never attempted to load the software that it sells. Consequently, the Court finds that SoftMan is not subject to the Adobe EULA.) Суд также говорит, что если бы контракт был заключен и в нем был бы запрет на перепродажу, то этот запрет суд бы не признал действительным. Как я уже говорил, отдельные положения контрактов могут быть недействительны, но суд специально упомянул, что решение не затрагивает действительность shrinkwrap licenses как класс.

Feist Publications v. Rural Telephone Service
А это дело то тут причем? Списки телефонов и подобные компиляции фактов не защищаются копирайтом. License agreements никак не затронуты и никак не упоминаются.

ProCD, Inc. v. Zeidenberg при всей своей радикальности фактически остается основным решением насчет действительности подобных контрактов. Вот еще недавнее (и IMO очень неприятно радикальное) решение от Federal Circuit от 29 января 2003 подтверждающее действительность весьма свирепого shrinkwrap license agreement.
http://www.eff.org/IP/Emulation/20030131-baystate-opinion.php

Ваши слова То, что это не договора, и юридической силы у них ноль - хорошо известно, это давно уже вообще не вопрос. Доктрина исчерпания прав явным образом запрещает фокусы подобного рода.
в США категорически не соответствуют действительности (насколько этот хорошо –– это другой вопрос). Суды активно поддерживают эти договора и хладнокровно отвергают вопросы preemption в своих решениях.

Re: Часть первая

Извините за телеграфный стиль, возможно позже отвечу подробнее.

Непонятно, что именно вы доказываете? Что люди вообще имеют право заключать договора вообще? Так с этим никто и не спорит. Речь идет о том только, что процедуры shrink-wrap и click-throw не могут рассматриваться (за исключением некоторых специальных случаев, в данном контексте не присутствующих) сами по себе как акцепт договора, безотносительно к содержанию последнего. Да, плюс к этому большинство типичных условий таких shrink-wrap "лицензий" еще и в принципе ничтожны, независимо от (возможной) формы договора, но это другая тема, которой я не касался и касаться пока не буду.

Похоже по ссылкам Вы дальше одного хопа не ходите. Поэтому попрошу прямо: пожалуйста, прочитайте Ниммера, "The Metamorphosis of Contract into Expand"

http://cyber.law.harvard.edu/openlaw/DVD/research/metamorphosis.html

Большая часть того, что я могу сказать по этому вопросу в приложении к американской юрисдикции будет пересказом этой статьи, так что незачем устраивать испорченный телефон.

На решение по поводу SoftMan v. Adobe я ссылался прежде всего ради обширной хронологии и библиографии вопроса, в этом решении содержащейся, хотя и само решение заслуживает внимание. Да, до полного окончательного решения click-throw-вопроса там не хватает одного шажка, впрочем, весьма элементарного, и в историческом анализе упомянутого. Просто не было у суда возможности в рамках дела сделать этот шажок.

Вопрос о shrink-wrap не имет ни малейшего отношения к копирайту. В договорах, касающихся копирайта, права передаются ровно в одном направлении - от правообладателя к пользователю, почему и не требуют согласия последнего, через shrink-wrap или в любой другой форме (17 USC $.204.b). Речь именно о претензиях на права, отсутствующие в копирайте, тем более, прямо им запрещенные.

Кстати, ну-ка скажите: в скольких штатах имеет формальную юридическую силу, как прецендент, пресловутое ProCD case? Я сам в прецендентостроительстве не разбираюсь, но вот знающие люди говорят, что ни в скольких. Поскольку является решением федерального суда по вопросу, находящемуся в компетенции штата, а такие решения, де, прецендентов не создают. И таким образом любые ссылки на ProCD case носят чисто риторический характер. То есть имеют ровно ту же природу, что и сами shrink-wrap licenses.

В Bowers v. Baystate ответчик просто-напросто не оспаривал наличие контракта из-за несоблюдения формы, так что суд, даже при желании, не смог бы сказать что-то содержательное по этому поводу. Извините, но если мы будем принимать во внимание все обстоятельства всех дел, не рассматривавшиеся судами, по причине, например, отсутствия в суде ответчика, то это будут такие монстры, что хоть стой, хоть падай.

Re: Часть первая

Я утверждаю, что процедуры shrink-wrap и click-through могут рассматриваться и рассматриваются судами (за исключением некоторых специальных случаев, в данном контексте не присутствующих) сами по себе как акцепт договора, безотносительно к содержанию последнего.

ProCD несомненно имеет силу прецедента в 7 округе и суды в других округах цитируют его одобрительно и таким образом фактически возводят в статус прецедента в этих округах. Мне неизвестно ни одно решение суда (штатного или федерального), где результаты ProCD как–то отменялись или признавались нерелевантными в этой юрисдикции. ProCD на данный момент не ограничено нигде.

Любое дело о лицензии на софт изготовители оного немедленно перенесут в федеральный суд так как копирайт зацеплен хоть как–то. Мне неизвестно ни об одном деле, где они не смогли бы этого сделать. Поэтому рассмотрение взаимодействия штатных и федеральных судов по поводу ProCD носит чисто гипотетический характер.

Ответчик в Bowers v. Baystate не оспаривал наличие контракта главным образом потому что у него надежды на победу в этом аргументе не было, я не понял Ваши слова о "несоблюдении формы".

SoftMan не сделал этого "шажка" и я не видел ни одного дела, где этот "шажок" был бы сделан. Я видел много дел, где "шажки" совершались в противоположном направлении.

Оставим копирайт сбоку, если хотите.

Re: Часть первая

Ну так давайте тогда называть вещи своими именами. Дело, значит, не в том, что американский закон позволяет shrink-wrap договора. Дело в том, что суды, причем, насколько я понял, вполне определенная система судов (из нескольких существующих) систематически саботирует закон, руководствуясь в своих решениях не правом, а тасказать, революционным самосознанием.

Это бывает. В РФ например, по некоторым вопросам копирайта ВАС придерживается мнения, прямо противоположного букве закона (о чем неоднократно писалось юристами и, кажется, даже было постановление ВС), и систематически заставляет подчиненные ему арбитражные суды переписывать решения в симпатичном ему духе.

Соглашусь, что для практикующего адвоката такое различение схоластично и бессмысленно. Однако оно имеет весьма определенное значение для других точек зрения, в частности законодательной и политической.

Различие состоит в частности, в том, что в первом случае можно было бы пытаться изменить закон. В данном случае пытаться как-то менять закон бесполезно, поскольку любой другой закон будет саботироваться точно так же, как саботируется существующий.

С другой стороны, пропаганда и агитация против существующего закона может быть эффективна лишь в том отношении, что можно воздействовать на законодателя, чтобы он поменял закон. Пропагада и агитация против существующего беззакония (и, в частности, пропаганда жестких судебных решений по смежным вопросам :-) ) имеет прямое и немедленное действие.

То есть, насколько я понимаю, ничто, кроме собственной воли судей, не мешает даже и в 7-м округе отказаться от порочной практики. И ничто, кроме собственной воли судей, не мешает вышестоящим судам гвоздить нижестоящие за применение ссылок на ProCD. Я правильно понимаю?

Re: Часть первая

Дело обстоит не столь безнадежно.

ProCD не столько саботирует закон, сколько это новый закон, придуманный судьей Истербруком в относительном вакууме. Замечу, что это решение не было принято с бухты–барахты. Истербрук очень умный и уважаемый судья с большим авторитетом, и он прекрасно понимал, что он делает. Собственно это решение радикально не только (и ИМО не столько) одобрением контрактов кликом, а и широким мандатом на модификацию законов о копирайте путем соглашения между двумя частными лицами. И Bowers v. Baystate этот мандат решительно подтвердил.

Если бы был принят федеральный закон, недвусмысленно затаптывающий ProCD, ProCD был бы капут (так как конституционные вопросы не были бы затронуты, суды тут бы ничего сделать не смогли).

Затоптать ProCD также может другое решение седьмого округа или решение Верховного Суда.

Если бы в другом округе суд бы принял решение, сильно отличающееся от ProCD, это было бы сильным аргументом в пользу рассмотрения дела Верховным Судом, так как в этой ситуации географический разнобой очень плох.

Re: Часть первая

Прежде всего, я не наблюдаю никакого вакуума. Или Вы очень уж нетрадиционно понимаете слово "вакуум". Решение ProCD непосредственным и очевидным образом противоречит основам материального и обязательственного права. Подчеркиваю - противоречит не какому-нибудь новомодному копирайту (К коему он и вовсе никакого отношения не имеет, почему и "модифицировать" здесь ничего не может. Что и подтвердил постоянно цитируемый Вами Bowers v. Baystate.), а классическим, до мелочей разжеванным еще древними греками фундаментальным понятиям о собственности и договоре.

Соответственно, я не могу себе представить, какой еще можно принять закон, чтобы решение ProCD противоречило закону больше, чем оно противоречит сейчас. Ну, разве что принять билль такого содержание "1) Запретить произносить в судах сочетание букв ProCD 2) Судью Истербрука назначить юрисконсультом мыловаренного завода 3) Судьям в обязательном порядке соблюдать закон". Но ведь сами понимаете, не поможет. Microsoft или Adobe снова тряхнут мошной, какой-нибудь новый истербрук состряпает для них новый прецендент, на который все и будут дружно ссылаться.

"Других решений" - вагон и маленькая тележка (особенно если не ограничиваться софтом - ведь ничего специфического в вопросе нет), как я Вам неоднократно докладывал. Результатов из них не воспоследовало.

Соответственно. Правовая система, в которой присутствует одновременно понятие о собственности, понятие о договоре, и решение ProCD есть систем противоречивая. То есть в ней становится доказуемо абсолютно любое утверждение. Соответственно, доказывать какие-либо определенные утверждения в рамках такой системы бесполезно. Прав оказывается тот, кто имеет больше рычагов давления на судью - в лучшем случае. Или же правовое поле заволакивается иррациональными культами и верованиями (например о том, что shrink-wrap имеет какое-то специальное отношение к копирайту, повторенное Вами в этом треде трижды, и повторяемое многими юристами еще чаще.)

Такое положение, безусловно, необходимо осознавать и учитывать. Так же, как необходимо осознавать и учитывать банду гопников, ошивающуюся в соседнем квартале. Тем не менее, однако, отождествление этой банды с райотделом милиции в квартале напротив, будет крупной ошибкой - и теоретической, и практической.

Re: Часть первая

Решение ProCD не противоречит Конституции, никакому федеральному закону принятому Конгрессом и никакому решению Верховного Суда. Больше ему противоречить было нечему (остальное для окружного федерального суда в такой ситауции не более, чем советчики). И отменить ProCD может Конгресс, сам 7й округ или Верховный Суд.

Когда суд какой-то федеральной юрисдикции принимает логику ProCD, то ProCD фактически становится законом этой юрисдикции и отменим в этой юрисдикции лишь Конгрессом, самим этим судом или вышестоящим судом.

"Основы материального и обязательственного права", "разжеванные еще древними греками фундаментальные понятия о собственности и договоре", уважаемого Ниммера и пр. и пр. суд совершенно не обязан слушать или уважать.

Связь shrinkwrap license и копирайта имеется по двум причинам: (1) shrinkwrap license обычно применяют к вещам, защищаемым копирайтом и соответственно истцы обычно заявляют о нарушении и license и копирайта, что в свою очередь дает им право судиться в федеральном суде, т.к. копирайт -- федеральный феномен; (2) истцы защищаясь часто говорят о preemption 17 U.S.C. sec. 301, части законов о копирайте, как об основании для признания license недействительной.

Re: Часть первая

А теперь о Ниммере и его статье. Эту статью я читал после ее выхода. Ниммер –– крупнейший авторитете в этом деле. Дело ProCD Ниммер кроет последними словами, я крыл дело ProCD последними словами, я присутствовал на встречах юристов, где дело ProCD крыли последними словами, профессора юриспруденции часто кроют дело ProCD последними словами.

Но желаемое не следует путать с действительным. Федеральные суды единидушно поддерживают решение ProCD. Решение ProCD –– закон в седьмом округе Я не знаю о деле, где некто прошел click-through и при этом не вошел бы в контракт по мнению суда. Я не знаю о деле, где кто–то прочел shrink-wrap license и не вошел бы в контракт по мнению суда (кроме случая с Step-Saver, исчитанного вдоль и поперек, где по мнению суда, они до получения shrink-wrap license уже недвусмысленно вошли в контракт и другая сторона пыталась подкинуть в коробку shrink-wrap license как способ из контракта выкрутиться).

Re: Часть первая

Например можно процитировать дело Specht v. Netscape 2002 года где второй округ приводит список на 2002 год дел связанных именно с click-through и shrink-wrap license (заметим, что в этом деле суд счел, что ответчики не предложили ни click-through ни shrink-wrap license, так как текст license был запрятан где–то на сйте и не был явно видим приобретателям софта).

Простите за длинную цитату:
B.Shrinkwrap Licensing and Related Practices
Defendants cite certain well-known cases involving shrinkwrap licensing and related commercial practices in support of their contention that plaintiffs became bound by the SmartDownload license terms by virtue of inquiry notice. For example, in Hill v. Gateway 2000, Inc., 105 F.3d 1147 (7th Cir. 1997), the Seventh Circuit held that where a purchaser had ordered a computer over the telephone, received the order in a shipped box containing the computer along with printed contract terms, and did not return the computer within the thirty days required by the terms, the purchaser was bound by the contract. Id. at 1148-49. In ProCD, Inc. v. Zeidenberg, the same court held that where an individual purchased software in a box containing license terms which were displayed on the computer screen every time the user executed the software program, the user had sufficient opportunity to review the terms and to return the software, and so was contractually bound after retaining the product. ProCD, 86 F.3d at 1452; cf. Moore v. Microsoft Corp., 293 A.D.2d 587, 587, 741 N.Y.S.2d 91, 92 (2d Dep't 2002) (software user was bound by license agreement where terms were prominently displayed on computer screen before software could be installed and where user was required to indicate assent by clicking "I agree"); Brower v. Gateway 2000, Inc., 246 A.D.2d 246, 251, 676 N.Y.S.2d 569, 572 (1st Dep't 1998) (buyer assented to arbitration clause shipped inside box with computer and software by retaining items beyond date specified by license terms); M.A. Mortenson Co. v. Timberline Software Corp., 970 P.2d 803, 809 (Wash. Ct. App. 1999) (buyer manifested assent to software license terms by installing and using software), aff'd, 998 P.2d 305 (Wash. 2000); see also i.LAN Sys., 183 F. Supp. 2d at 338 (business entity "explicitly accepted the clickwrap license agreement [contained in purchased software] when it clicked on the box stating `I agree'").
These cases do not help defendants. To the extent that they hold that the purchaser of a computer or tangible software is contractually bound after failing to object to printed license terms provided with the product, Hill and Brower do not differ markedly from the cases involving traditional paper contracting discussed in the previous section. Insofar as the purchaser in ProCD was confronted with conspicuous, mandatory license terms every time he ran the software on his computer, that case actually undermines defendants' contention that downloading in the absence of conspicuous terms is an act that binds plaintiffs to those terms. In Mortenson, the full text of license terms was printed on each sealed diskette envelope inside the software box, printed again on the inside cover of the user manual, and notice of the terms appeared on the computer screen every time the purchaser executed the program. Mortenson, 970 P.2d at 806. In sum, the foregoing cases are clearly distinguishable from the facts of the present action.

Re: Часть первая

У меня также создается впечатление, что Вы несколько преувеличиваете масштабы бедствия. В частности, добрая половина ссылок тут нерелевантна и описывает ситуации, когда click-throw как раз вполне законен как способ заключения договора по любым меркам. А оставшаяся половина, похоже, исчерпывает случаи успешного применения их.

Re: Часть первая

Теперь я запутался. Вы же вроде говорили, что click-through "никогда не являются (во всяком случае, как таковые, без выполнения существенных дополнительных условий) юридически значимыми договорами".

Re: Часть первая

Click-throught на странице сайта перед исполнением сделки офертодателем, есть, безусловно, законный способ заключения письменного договора. Хоть это часто и неприятно.

Вообще, любой Click-throught, который де-факто, является запуском средства коммуникации (например, виндозувский активатор), можно с некоторой натяжкой рассматривать как полноценный акцепт.

Shrink-wrap по отношению к предмету, который на момент события еще принадлежит офертодателю есть законный способ заключения ограничивающего акцептанта договора. Этим часто пользуются указывая что, например, кредитная карта как предмет - принадлежит банку. В некоторых упомянутых случаях такую интерпретацию можно натянуть на события, не без скрипа, конечно.

Вроде все.

Re: Часть первая

А какие из приведенных в Specht v. Netscape дел подпадает под эти два предложенных Вами исключения (согласие через интернет и предмет не под контролем владельца в момент сделки) из предложенного Вами правила (что click-through "никогда не являются (во всяком случае, как таковые, без выполнения существенных дополнительных условий) юридически значимыми договорами")?

Re:

Гугль говорит много вещей, но релевантные вещи говорят судьи.

Как я уже говорил, главный фактор дела состоит в том, что они упоминали несуществующие "правила и регуляции", т.е. врали. Приведенное Вами предложение говорит о том, что они врали не только на дискетках, но и в тексте лицензии (на коробке они не писали ничего).

Прочтем приказ. Им запрещено употреблять текст, где говорится о несуществующих правилах и регуляциях (т.е. врать). Если они еще будут высказываться на эту тему, они должны предствить текст прокурору штата на проверку, и должны предствить отчет, сколько раз они врали в прошлом. Network Associates запретили врать, не более и не менее. Собственно поэтому я и сказал, что решение довольно узкое.

В деле несомненно присутствует договор помимо купли–продажи, именно этот договор суд называет license agreement (см. стр 2), в отличии от текста на дискетках и на сайте.

Re:

Разумеется, главный фактор дела состоит в том, что в NA врали. Я с самого начала говорю именно об этом.

Врали о том, что, де, по закону у них имеется больше прав по отношению к покупателям копий программ, чем у них было на самом деле.

И обратил я внимание на это решение именно потому, что суд не просто игнорировал это вранье, но и дал по рукам лжецам.

Значит, ровно также можно поступать и в других аналогичных случаях. Например - когда софтверные фирмы врут о том, что они, дескать, заключили с покупателями какой-то обязывающий последних договор, в то время как по факту они никакого договора не заключали и, при данной модели ведения бизнеса, заключить и не смогли бы (как в случае с SoftMan).

Re:

Все верно, кроме при данной модели ведения бизнеса, заключить и не смогли бы (как в случае с SoftMan).

С точки зрения судов и в том числе в деле SoftMan такой договор вполне заключим. Еще раз повторю, что в SoftMan сам суд отчетливо сказал, что дело это НЕ о заключимости таких договоров.

Re:

Разумеется. Ну так прочитайте внимательнее, о чем это дело, да?

Решение подтверждает, ту, в общем-то простое положение, что купля-продажа компактов с программами в розничной торговле является именно куплей-продажей экземпляров программ, а не чем бы то ни было иным. То есть - переходом права собственности на эти экземпляры программ. То есть, иначе говоря - переходом всех прав на эти экземпляры, кроме специально отнятых законом, например, законом о копирайте.

Вы не находите, что несколько поздно обсуждать вопрос об условиях и ограничениях пользования покупателем экземпляром программы, когда последний уже давно обладает правами на полное и неограниченное (ничем, кроме закона) пользование этими экземплярами? Причем наличие каких-то там надписей на этом экземпляре, или его конструктивные особенности, заставляющие при его функционировании лишний раз нажимать на кнопочку, на наличие этих прав никак не влияют.

Конечно, покупатель вправе акцептировать любую оферту, прилагаемую к экземпляру программы. В расчете на выгодное ему (дополнительное) встречное предложение, или просто по дурости. Но и в этом случае акцепт произойдет в момент когда покупатель воспользуется встречным предложением, или заявит офертодателю (например, в суде), что он принял предложение. Но не в момент нажатия на кнопочку "Я тобой горжусь!" в инсталляторе.

Я думаю, даже и в США письменный договор (между людьми, находящимися в разных местах) считается заключенным не в момент, когда акцептант отрывает перо от бумаги, а в момент, когда подписанная копия договора отправляется офертодателю. Здесь - в точности эта самая ситуация, просто технические средства иные.

Re:

Я не в восторге от ProCD и многое из сказанного –– хорошие аргументы против ProCD. Но ProCD пока никем не отменен и работает везде.

Re:

Это. Как я уже говорил выше, вопрос о "ProCD сегодня" - это вопрос ни разу не юридический, а политический (в другом окошке ответ по этому поводу, сейчас допишу и отправлю). И "работает везде" - это некоторое преувеличение. Работает у тех, кто кровно заинтересован в том, чтобы он "работал" и не встречает при этом должного отпора.

Тем не менее замечу, что даже с сугубо формальной стороны ProCD существеннейшим образом опирается на пресловутую мантру "it is a license, not sale" или выражаясь точнее "the terms of the shrinkwrap license were enforceable because no contract was formed until the buyer accepted the terms of the license by electing to keep the software". Как бы ни противоречило сие заявление эмпирически наблюдаемым фактам и азам права.

В случае SoftMan суд определил, что контракт был-таки formed, более того, был полностью исполнен, и этот контракт есть ни что иное как sale. То есть тот самый вопрос, по которому разошлись окружной и аппеляционный суд в деле ProCD, был вновь поднят и снова решен в пользу первого мнения, на основании новых аргументов. И случай этот (решения, что sale is sale), как я слышал, не единственный, не первый и не последний. Ибо, все-таки, чтобы поверить в противоположное надо изрядно напрячь воображение.

Тут бы и делу конец. Или не конец, а повод для апелляции. Тем не менее, как Вы продемонстрировали, на ProCD продолжают ссылаться, причем в контекстах, не имеющих никакого отношения к первоначальному вопросу, кроме наличия самой процедуры click-trought (которая, кстати, в оригинальном случае ProCD не играла роли акцепта, а лишь гарантировала, что покупатель прочел текст). Что возвращает нас к выводу о том, что единственным юристом, который должен заниматься этим вопросом, является прокурор.

Но им, естественно, такой мелочью заниматься недосуг. Недавно прочитал, в той же рассылке еще интересный факт: в США с 1978 года не было заведено ни одного дела по предусмотренному 17USC $506.с ложному указанию копирайта.